《勞動合同法（草案）》二次審議稿中有兩項規定引人注目，一是工齡滿十年員工續簽合同必須簽訂無固定期限合同；二是簽訂兩次固定期限合同后續簽合同必須簽訂無固定期限合同。這兩條規定一旦實施，中國大陸那種以有固定期限合同為主的用工制度將轉變為以無固定期限合同為主的用工制度，這顯然是中國用工制度的巨大改變。

　　從世界范圍看，無固定期限合同與解雇保護相聯系，體現的是一種安定勞動關系的特點，固定期限合同由于較難與解雇保護相聯系體現的是不安定勞動關系的特點。從這一意義上看，將固定期限合同為主的用工模式轉化為無固定期限合同用工為主的模式，似乎是符合世界潮流的。然而筆者認為，勞動法律制度改革的復雜性，不僅在于它要確立新的勞動關系，而且是要在舊的勞動關系的基礎上形成一種新型關系。我們應當將注意力更多地集中在具體制度安排上，尤其是與之相配套的解雇保護制度。

　　勞動法由公法與私法相互滲透與交融而形成，其形成的途徑主要有“私法公法化”和“公法私法化”。就西方發達國家而言，勞動法的出現，主要還是“私法公法化”的過程，即在市場經濟的自由競爭已經形成的條件下，國家干預加強，公法職能增長的結果。這種公法職能的增強本身會受到市場力量的制約。就大部分國家而言，強調解雇保護，但仍在相當程度上保持著雇傭、解雇自由。在強調解雇保護的國家中，保護的程度也不相同。西方國家不定期勞動合同至少存在三種典型的模式：一是美國模式：勞動力市場完全開放，雖主張不定期勞動合同，但這種合同可以自由解除，沒有限制，因此基本上仍是雇傭自由的模式；二是歐洲模式：勞動力市場相當開放，主張不定期勞動合同，限制定期合同，但不定期勞動合同仍然可以解除，只是對解雇作了部分限制；三是日本模式：勞動力市場不夠發達，對部分員工主張不定期勞動合同，但這種終生雇傭主要是通過企業信用來維持，而不是依賴國家強制。

　　我國是在高度集中統一的計劃經濟走向市場經濟過程中形成真正意義上的勞動法，這一過程也是國家用工轉化為企業用工與勞動者自主擇業的過程，這是一個“公法私法化”的進程。勞動合同期限制度成為這種轉軌的重要手段，通過這種期限制度來形成市場機制。我國推行了一種以固定期限合同為主，無固定期限合同為輔的改革模式。當時的改革是以勞動合同的簽訂、履行、終止、變更、解除，調節勞動力的供求關系，其目標是既使勞動者有一定的擇業權，又制約勞動者在合同期內履行勞動義務和完成應盡的職責，從而使勞動力有相對的穩定性和合理的流動性。在轉軌中固定期限合同與無固定期限合同承載的功能各不相同。經濟體制改革初期人們那種“勞動者和企業通過勞動力市場雙向選擇，勞動者以工資為測量器和指示器在社會范圍內流動從而以勞動力市場實現人員配置”的期望，主要由固定期限合同來完成。無固定期限合同承載的則是讓一些不適宜參與市場競爭的老年職工，以安置的方式退出或有限的參與市場競爭。這種功能分配具有一定的合理性。但是，當我國將現行無固定期限合同這一帶有過渡性質的規定作為一種制度化、長期化的措施來推廣時，會帶來諸多問題。

　　筆者以為，重構我國的解雇保護制度應當從固定期限合同與無固定期限合同的雙向改革入手，將固定期限合同與無固定期限合同界定成為兩種與市場經濟相聯系的用工形式。我國無固定期限勞動合同改革的重點應當是去除其福利因素，放寬無固定期限合同的解雇限制，使其能夠成為一種與市場相聯系，使勞動力實現有序流動的用工形式。固定期限合同預期性較強，只能體現合同期內的相對穩定，通過終止合同給予經濟補償有助于克服勞動合同的短期化傾向。從制度安排上看，我們應當讓兩種合同在一定條件下成為可以選擇的形式，兩者各自應承擔不同的功能，固定期限合同應當更多地體現雙方的約定，而無固定期限合同更多地體現法定。只有在這種雙向改革的基礎上，我們才可能實現以安定勞動關系為主的用工模式。目前我國已經具備按市場經濟的內在規律改革無固定期限合同、固定期限合同的條件。但我國勞動法對解雇的規定相當零散尚未形成完善的制度，我們可以借鑒國外的立法經驗，作出無因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情況下對勞動者的保護制度。

　　但在草案中，我們看到無固定期限合同正在按照相反的方向進行改造。一方面，通過合并解雇理由，從正向收緊解除合同的條件，如企業裁員解除與合同不能履行解除兩個理由合并，實行雙重限制，單位合并分立必須繼續履行合同。另一方面，在原勞動法已經從嚴限制的基礎上，通過增加對老、弱、病、殘的保護，強化“不得解除”的反向限制。這種改造大大強化無固定期限勞動合同福利色彩并以國家責任向企業轉移為基本目的。當無固定期限勞動合同成為我國的主要用工形式，我國企業的社會福利職能將被加強，經濟功能被弱化。我國對主要用工形式的重新定位也會帶來對企業功能的重新定位。

　　筆者認為，我國在建立固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同的新平衡時，不能忽視原有制度在現實生活中也是一種基本平衡的關系。當我們要破壞一種舊的平衡建立新的平衡時，實際上是要對原已存在的勞動關系進行再構造。這種再構造所形成的新的利益機制，難免和原來的利益機制相矛盾，我們應當極其謹慎的處理這種矛盾并作出周密的安排，不應急于求成。