國有國法，家有家規，但家規應該服從國法。

　　企業如同一個家，要想正常運轉，確應制定一些“家規”以達到獎勤罰懶、安全生產、保證質量之目的。“末位淘汰”是諸多企業制定“家規”的一種，它是否合法或違反了我國的何種法律規定呢？

　　“末位淘汰”的現狀

　　上世紀90年代，“末位淘汰”這種企業管理模式開始進入中國，作為一種績效考評方法被越來越多的行業和企業采用。

　　比如，國內某電腦集團曾宣布每半年將“末位淘汰”其5％的員工；一位企業總裁曾在一次演講中認為，實行“末位淘汰”走掉一些落后的員工有利于保護優秀的員工，其目的是要激活整個組織。“末位淘汰”只是裁掉落后的人、裁掉那些不努力工作的員工或不勝任工作的員工。

　　近年來，很多企業將“末位淘汰”寫入企業內部規章制度作為企業與職工解除勞動合同、終止合同的條件，此舉引發的爭議逐漸增多。

　　2006年10月1日，由最高人民法院出臺的最新司法解釋《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》正式實施。其中對于勞動合同效力的解釋明確規定，“勞動合同的效力優先于單位制定的內部規章。”換句話說，當一個職工簽訂了勞動合同，沒有法律規定的情形發生，企業無權以“末位淘汰”的內部規定為由單方提前解除勞動合同。

　　在此之前，中華全國總工會在北京召開了一個座談會，討論的主題就是《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，中華全國總工會書記處書記、紀檢組長張鳴起，最高人民法院副院長黃松有參加了會議。

　　黃松有認為：“出臺司法解釋的目的是便于勞動者準確理解掌握《勞動法》的規定，促進他們依法維護自身合法權益；便于法官準確掌握司法尺度；有利于規范企業勞動用工制度和管理制度；有利于及時化解勞資矛盾，建立和諧有序的勞動關系。”

　　國家勞動和社會保障部公布的一組數據顯示：我國法院目前審理的勞動爭議案件每年以約20％的速度遞增，2005年已達18萬件，其中包括諸多“末位淘汰”案件。

　　“末位淘汰”起爭議

　　“末位淘汰”的核心內容是企業讓所有員工參與競爭，然后通過某種形式的考核或者選拔，對排名末位或者靠后的予以淘汰。

　　無論多大比例的淘汰，“末位淘汰”制度的實行使得被淘汰的勞動者和單位發生爭議的情況越來越多。那么，在司法解釋（二）實施之后，這種企業內部制度與勞動合同發生矛盾的情況將有新的法律規定。

　　徐征和尚麗是兩位在不同單位同樣遇到“末位淘汰”的勞動者。他們就職時與企業簽訂了正式的勞動合同，在工作一年后都排在考核的末位，并且在企業待崗培訓，徐征的勞動合同已經到期，尚麗的合同屬于提前解除。

　　徐征去年就職一家廣告公司，他與公司簽訂了一份為期一年的勞動合同，其中約定徐征從事市場營銷工作。現在他的勞動合同中約定的工作期限即將到期，公司明確表示不再和他續約，因為他屬于“末位淘汰”范圍，徐征感到很苦悶。

　　在徐征的勞動合同里，雙方約定的合同終止條件明確寫著：公司實行“末位淘汰”制度，業務人員無法完成當月規定業務額度，連續2個月的；或者連續3個月處于考核人員末位的經公司培訓或換崗后，業務績效仍處于考核人員末位，處于末位累計超過5個月的予以淘汰。

　　徐征曾連續兩個月沒完成規定業務額，經過公司培訓后，他從“廣電媒介部”調換到“平面媒介部”，業務績效在一段時間有所上升，但全年統計下來他仍然達到累計5個月處于末位，符合勞動合同里約定的終止合同條件。

　　律師認為，《勞動法》第二十三條規定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。”徐征的勞動合同內容并不違反《勞動法》的規定，因為合同將“在業績考核成績中排列末位”約定為勞動合同終止的條件。換句話說，如果合同期限已滿，單位以“末位淘汰”為由不續簽合同，在法律上并無障礙。

　　但同樣被“末位淘汰”的尚麗卻是另外一種情況。尚麗是一家私立幼兒園的教師，園內考核實行業務考試與家長打分反饋相結合的辦法。尚麗在家長打分項目上得分低，這導致她最近4個月都處于考核的末位。尚麗與企業簽訂了兩年勞動合同還有半年才到期，但企業卻通知30天后與她解除合同。

　　律師認為，在眾多因“末位淘汰”引起的爭議中，像尚麗這樣的情況更為普遍，也就是在合同沒有達到終止時間時，企業根據內部的淘汰制度提前與處于末位的勞動者解除合同，并且不支付經濟賠償金。按照最高人民法院出臺的最新司法解釋《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，“勞動合同的效力優先于單位制定的內部規章”的法律規定，企業內部規定的“末位淘汰”不能對抗勞動合同中約定的終止時間并提前與職工解除合同。

　　按照我國的勞動法律，如果勞動者確因“不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同”，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。單位以員工的工作業績排在末位為理由解除未到期的勞動合同，這種行為并不合法。

　　末位淘汰制的法律分析

　　有關專家認為，雖然企業管理規定屬于內部規范，勞動者在與企業簽訂勞動合同時按照“意思自治原則”達成了默認內部規范的約定，但是企業的內部規范效力絕對不應高過國家法律法規。一旦內部規范與法律規范的勞動合同發生矛盾，內部規范失效，這也是司法解釋（二）所強調的一點。

　　從法律角度分析：末位淘汰有三種形式，一是處于末位的勞動者將調離某一職位；二是處于末位經過培訓仍然處于末位時，在合同終止期到來后不再續簽；三是處于末位的勞動者因此被企業提前解除合同。前兩種方式沒有法律上的障礙，但第三種“末位淘汰”不合法。如果勞動者屬于第三種情形均可以通過司法渠道維權。
　　我們必須明確一個概念，處于末位不等于不勝任工作。在10個勞動者的競爭中可能10個人都勝任工作，但總有一個處于末位；可能10個人都不勝任，即使處于第一名也不符合工作要求。所以在勞動合同中，我們稱之為是封閉性的合同，是特定的一個勞動者與單位簽訂的約定，單位沒有權力根據其他勞動者的工作情況來決定這個勞動者是否終止合同，這樣的約定本身就不合法。當然，我們希望新的《勞動合同法》盡快出臺，屆時這些問題會從根本上予以解決，而不再需要通過司法解釋的形式來完善。