摘要：勞動合同是市場經濟條件下勞動關系確立的基礎，也是勞動法律制度中的重要內容。勞動法應確認口頭勞動合同形式的有效性；應正確處理勞動合同解除與終止的關系，把合同解除作為合同終止的情形之一；改革用人單位支付補償金的條件，對因勞動者方面的原因導致用人單位解除勞動合同的情形，實行過錯責任原則；建立一種以期待利益損失補償為主，勞動貢獻積累、傷病補貼和懲罰性補償為輔的辭退補償制度；規定用人單位不愿續訂定期勞動合同時，應向勞動者支付不穩定就業補償金。

    關鍵詞：勞動合同；勞動合同的形式；勞動合同的解除與終止；終止勞動合同的補償

    勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善，勞動合同作為調整勞動關系的法律文件，在勞動管理中的作用越來越重要。由于我國《勞動法》制定和頒布時間較早，《勞動法》關于勞動合同的不少規定與現實的勞動用工情況已明顯不相適應。為解決在勞動合同實踐中發生的很多無法可依的問題，各地已先后制定了調整勞動合同關系的地方性法規，但這些規定內容不統一。所以，制定一部全國統一的專門調整勞動合同關系的《勞動合同法》已成為當務之急，并已被列入十屆全國人大的立法計劃中。實踐中大量使用的口頭勞動合同的效力問題，以及用人單位終止勞動合同對勞動者的補償問題，是涉及用人單位和勞動者利益的重大問題。加強對此類問題的立法研究，對維護當事人，特別是維護在勞動合同關系中處于弱勢地位的勞動者的利益有著重要的意義。

    一

    在理論上，簽訂合同通常可以有口頭和書面兩種形式，由于勞動合同履行期限一般較長，合同內容較復雜，為明確當事人在合同履行期間的權利和義務，我國《勞動法》第19條規定，勞動合同應當以書面形式訂立。

    雖然法律要求勞動合同采用書面形式，但在實踐中口頭合同仍大量存在。據《重慶晚報》報道，重慶市勞動保障局2004年在全市范圍內開展的一次維權檢查中發現：被調查的5584家用人單位中，未與職工簽訂書面勞動合同的有2010家，占了36%.[1>對于口頭勞動合同的法律效力，我國《勞動法》及地方性法規均未作明確規定。理論上存在這樣兩種觀點：其一，口頭勞動合同不具有法律效力。這種觀點認為，由于口頭形式不符合《勞動法》關于勞動合同形式要件的規定，因此， 根據《勞動法》第18條關于“違反法律、行政法規的勞動合同”無效的規定，應認定口頭勞動合同無效。其二，證明事實勞動關系存在的口頭勞動合同成立，在不違反勞動合同其他有效要件的情況下，應為有效合同。

    筆者同意第二種觀點，理由如下：

    （1）法律規定勞動合同采用書面形式的目的，一是在當事人履行勞動合同時有所依據，二是在勞動者與用人單位發生爭議時有據可查，以便于分清責任。如果當事人雖無書面勞動合同，但能夠提供證據證明事實勞動關系的存在，則當事人的基本權利和義務至少可以根據法定勞動基準確定。如果用人單位與工會簽訂有集體合同，也可以根據集體合同確定當事人的基本權利和義務。因此，僅因勞動合同未采用書面形式便確認該合同無效，顯然不符合勞動法規定形式要件的目的，不利于保護勞動者的利益。

    （2）我國《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務， 對方接受的，該合同成立。”這一規定實際上是對合同形式要件的一種變通性規定，其理論基礎是尊重當事人的意思自治，堅持公平原則�！逗贤�法》作為調整合同關系的一般法，在《勞動法》對口頭勞動合同的效力規定不清時，應可以適用于勞動合同。

    （3）書面勞動合同雖然具有較高的證明力，但從國外的有關規定來看，各國對勞動合同的形式要求并不嚴格，一般并不把書面形式作為合同生效的要件。如英國、日本等國勞動法均未要求勞動合同必須采用書面形式。在德國，法律對勞動合同的形式原則上不作限制，當事人對重要的勞動條件，如勞動合同的起止時間、履行勞動義務的方式、支付勞動報酬的數額等，口頭協商即可。如果沒有對勞動報酬進行協商，勞動合同同樣有效，只不過雇主有義務支付慣常的報酬，如果雇主所屬行業有統一適用的集體合同，則確定報酬時以集體合同為準。[2>（P85）法國勞動法雖然要求定期勞動合同必須以書面形式訂立，并且要詳細說明訂立合同的理由，但如果當事人未采用書面形式，則視為不定期合同。[2>（P205）

    （4）將能證明事實勞動關系存在的口頭勞動合同認定為無效，不利于保護勞動者的利益。目前，《勞動法》雖未明確規定口頭勞動合同無效，但還是認為其在形式上存在瑕疵。根據《勞動法》第98條的規定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同的法律后果，一是由勞動保障行政部門責令改正，二是對因此給勞動者造成的損害進行賠償。前一個法律后果，除非勞動保障行政部門主動對用人單位的勞動合同訂立情況進行檢查，否則，勞動者是很難享受其利的。因為如果勞動者向勞動保障行政部門投訴用人單位不簽訂書面合同，很可能會失去工作機會。后一個法律后果，根據勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》（1995 年）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（1995年）的規定，用人單位對因此給勞動者造成的損害賠償范圍主要包括勞動者工資收入的損失、勞動者勞動保護待遇的損失、勞動者工傷、醫療待遇的損失等，而用人單位應為勞動者提供的養老保險和失業保險等損失并未包括在內。在實踐中，由于維權成本高， 加之配套的社會保險制度不健全，受損勞動者特別是農民工真正能取得法定補償的很少。

    此外，為督促用人單位與勞動者訂立書面勞動合同，有些地方性法規增加了行政罰款措施，但行政罰款如果不與“責令限期改正”并列使用，其督促作用仍很有限。

    口頭勞動合同內容認定中，最大的問題是勞動合同期限的確定。目前，口頭勞動合同主要產生于兩種情形：一種是自始即未采用書面形式，即勞動者最初進入用人單位工作時便未與用人單位簽訂書面勞動合同的情形；另一種是原書面定期勞動合同期限屆滿后，用人單位未與勞動者書面續訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作的情形。

    對于前一種情形，如果口頭勞動合同被視為無效，則從理論上看當事人當然可以隨時終止事實勞動關系。由于是否采用書面形式，其決定權主要掌握在用人單位手中，這就在客觀上使用人單位享有了隨時解雇勞動者的主動權，明顯不利于保護弱勢勞動者的利益。為維護勞動者利益，有些地方性法規對用人單位解除口頭勞動合同作了一定限制。比如《北京市勞動合同規定》（2002年實施）第23條規定：“用人單位與勞動者存在勞動關系未訂立勞動合同，勞動者要求簽訂勞動合同的，用人單位不得解除勞動關系，并應當與勞動者簽訂勞動合同。雙方當事人就勞動合同期限協商不一致的，勞動合同期限從簽字之日起不得少于一年。” 《遼寧省勞動合同規定》（2004年實施）第10條規定：“補簽的勞動合同，以勞動關系形成之日為起始日，合同期限自補簽字之日起不得少于六個月。”從上述規定可以看出，雖然現有的地方性法規對勞動者的保護期限最長不超過一年，但其對勞動者的保護比《勞動法》還是進了一步。

    對于書面定期勞動合同到期后未續訂而勞動者繼續在原單位工作的情形，其期限的確定《勞動法》未予規定。為指導司法實踐，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（2001年）第16條對此作了一個解釋：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的， 視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。”雖然該解釋對“原條件”是否包括原合同期限表述不清，但從“一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”的規定來看，應該不包括原合同期限。2001年11月，勞動和社會保障部辦公廳在《關于對事實勞動關系解除是否應支付經濟補償金問題的復函》中進一步對此作了解釋：“合同期滿后形成的事實勞動關系并不等于雙方按照原合同約定的期限簽了一個新合同。一方提出終止勞動關系的，應認定為終止事實上的勞動關系�！憋@然，這樣的解釋不僅不利于保護勞動者，反而助長了用人單位在勞動合同到期后不再續訂勞動合同的氣焰，因為不書面續訂勞動合同，用人單位可以隨時終止合同。

    目前，口頭勞動合同關系在全國各地普遍存在，雖然與用人單位法制觀念淡薄有關，但最根本的原因是現行勞動合同立法在制度設計上不合理，導致在很多地方的用人單位采用口頭形式與勞動者建立勞動關系時既可以減少社會保險支出，又可以享有即時解除合同權。如果勞動保障監察執法不力或勞動者無法舉證事實勞動關系的存在，用人單位甚至可以不支付任何補償。趨利的本性使用人單位盡可能擴大口頭勞動合同的適用范圍。

    書面勞動合同對保護勞動者的作用是毋庸置疑的。那么，如何使用人單位自覺使用書面勞動合同呢？筆者認為，要解決這一問題，除了要加強勞動保障監察之外，還應根據我國《合同法》和國外有關勞動合同形式的規定，對我國勞動合同形式的規定作如下修改：（1）勞動合同應當采用書面形式。當事人未采用書面形式，但勞動者有證據證明已向用人單位履行了勞動義務，用人單位已經接受的，即當事人能證明事實勞動關系存在的，應確認當事人之間的勞動合同關系成立。 （2）因用人單位原因導致勞動合同未采用書面形式的，該口頭勞動合同應視為無固定期限的勞動合同，用人單位不得隨意解除�？紤]到有些勞動者可能為了跳槽方便而不愿意與用人單位簽訂書面勞動合同，為維護用人單位的合法利益，法律應規定，因勞動者一方原因未采用書面形式的，此類勞動合同用人單位可以即時解除， 但勞動者一方應提前30日預告方能解除。（3）勞動報酬、勞動條件等勞動合同內容不能確定的，用人單位應按照本單位內部集體合同或同行業同類工種的一般勞動報酬標準和勞動條件等執行，不得低于當地最低工資標準和法定勞動條件。（4）用人單位應自招用勞動者用工之日起一周內與勞動者簽訂書面勞動合同。對勞動者已經提供勞動，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，由勞動保障行政部門責令限期改正，同時按未簽訂勞動合同的人數對用人單位處以每人一定金額的罰款，并對用人單位負責人處以一定金額的罰款。（5）因用人單位原因導致勞動合同未采用書面形式，對勞動者造成損害的，用人單位應當依法承擔賠償責任。其損失范圍包括勞動者工資收入的損失、勞動者勞動保護待遇的損失、社會保險和福利待遇的損失等，原則上不低于有書面勞動合同的勞動者。

    二

    對于勞動合同解除與終止的關系，在理論上學者們存在不同的認識，究其原因是學者們對解除與終止的含義存在不同的理解。

    一種觀點認為，合同的解除有廣義和狹義之分。狹義的解除主要是指合同在尚未履行或尚未全部履行的情況下，終止合同效力。廣義的合同解除，還包括合同的終止。合同的終止，是指基于狹義解除以外的一定法律事實結束合同權利義務關系的情形，如抵消、混同等。[3>根據此種理解，廣義解除便成為終止的上位概念，同時狹義解除則成為與終止并列的概念。我國《勞動法》在規定勞動合同的解除與終止時便采用了此種觀點，將勞動合同的解除與終止并列規定。

    另一種觀點認為，合同的解除只應從狹義上理解，并將它作為終止的一種情形，因此，終止應是解除的上位概念。[4>我國《合同法》便采用此種觀點，將解除作為合同終止的情形之一。

    筆者認為在勞動合同立法上應采用第二種觀點，理由有二：其一，從詞義上看，終止的內涵大于并可包含解除。根據我國《辭海》的解釋，“終”有“最后、結束、末了”之意，“止”有“停止”之意。前者有較強的客觀性，代表的是一種客觀情況。后者則可以有一定的主觀性，代表一種主觀愿望。因此，兩者結合組成的“終止”一詞，在合同中既可以表示具有較強客觀性的合同到期自然結束，也可以表示具有一定主觀性的合同提前解除�！敖獬�”在《辭�！分兄挥小靶度ァ⑾�除”之意，具有較強的主觀性，屬于人為干預下的提前結束，其內涵小于終止。其二，勞動法關于勞動合同解除與終止含義的界定應與《合同法》相統一�！逗贤�法》是我國調整合同關系的基本法，勞動合同雖然有不同于一般民事合同的特殊性，但在基本概念的理解和使用上應與《合同法》保持一致。

    此外，將解除的含義區分為廣義和狹義兩種理解，在不加說明時很容易導致人們理解上的混亂，而第二種觀點則不存在上述問題。因此，在勞動合同立法上應統一采用第二種觀點。

    通常，用人單位解除勞動合同的原因總體上可以分為兩個方面：一是勞動者方面的原因。比如，勞動者嚴重瀆職或失職，違反勞動紀律，不能勝任工作等。二是用人單位方面的原因。比如，企業經營困難、破產整頓、轉產及其他經營需要等。

    對于前一種情形，當雇主依法解除勞動合同時，除法國等少數國家要求雇主在解雇無過錯的雇員時應支付少量辭退補償金外，美國、英國、德國、日本等國的勞動法均未要求雇主向雇員支付辭退補償金。雇員失業的救濟主要是通過建立社會保障制度，逐步擴大失業保險的覆蓋面來解決。比如在美國，從1932年威斯康星州政府正式通過美國第一部失業保險法以后，失業保險制度便逐步在全國各州普及。1935年，聯邦政府頒布社會保障法，明確規定雇用8人以上人員的雇主應為雇員繳納失業補償稅。1956年，征稅范圍擴大到雇用4人以上人員的雇主，但公用事業及非營利性機關人員、臨時勞動者、慈善教育機關團體的被雇人員、看護業的工作者及18歲以下的報童等除外。在美國，大多數州規定保險失業補償稅由雇主負擔，少數州規定由雇主、雇員雙方共同負擔，而雇員只負擔雇主的一半。由于雇主已普遍為雇員繳納了失業補償稅，所以在依法解除合同時，法律不要求雇主再向雇員支付補償金。但如果雇主違反法定條件或法定程序解雇雇員，且當事人不愿意繼續保持勞動關系時，雇主則應向雇員支付補償金。[2>（P387-389）可見，雇主解雇補償金的支付遵循的是過錯責任原則。

    對于后一種情形，各國的規定則有所不同。有些國家仍采取不支付補償金的做法，比如美國、德國和日本等。但也有些國家對裁員做了例外的規定，要求雇主支付一定補償金。比如英國法律規定：“雇員被同一雇主連續雇用超過兩年的，被解雇時可以獲得法定的裁員支付，其數額取決于其年齡、被連續雇用的期限以及周工資標準，可計算的最長雇傭期為20年。”[2>（P40） 法國法律規定，少于50人的企業，1個月內10人以上的經濟性裁員，企業應與國家和工商部門就業協會之間簽訂一份安置被裁減雇員的協議。根據該協議，雇員在最初的6個月可以享受等待安置津貼，在這6個月中，雇員接受職業指導和培訓評價，并可接受最長為300個小時的職業培訓。6個月以后，仍未得到安置的， 即開始領受失業救濟金。50人以上的企業，1個月內10人以上的經濟性裁員，企業應提供關于“社會性計劃”的情況，即提出減少裁員或重新安排工作的措施。[2>（P214）

    在計劃經濟時期，我國的企業不是獨立的商品生產經營者。其生產經營和勞動用工均由國家統一計劃。在勞動用工方面，國家實行的是“低工資、高就業”的政策，固定工制使已就業的勞動者一般不存在失業問題，企業對勞動者的醫療、養老等問題一包到底，勞動者的工資主要用于維持勞動力的生產和再生產，工資中不包含失業及其他社會保險費用。20世紀80年代初，隨著我國經濟體制改革的深化，企業逐步成為獨立的商品生產經營者。在優勝劣汰的市場競爭機制的作用下，不僅勞動者存在失業的風險，企業自身也面臨著破產的危機。為既減輕企業包攬勞動者失業、養老、醫療等費用的沉重負擔，又減少勞動者的后顧之憂， 1986年7月12日，國務院發布了《國營企業職工待業保險暫行規定》，職工失業保險制度在我國開始建立。隨后，以城鎮勞動者養老保險、失業保險和醫療保險為重點的社會保險制度改革在全國范圍內逐步推行。1994年制定《勞動法》時，由于我國職工失業保險制度尚處在推行初期，并只適用于國有企業，覆蓋面較窄，加之勞動者失業后再就業渠道不暢，較低的失業補償水平尚不能解決勞動者失業后的基本生活保障和再就業的基本需要。因此，我國《勞動法》規定，用人單位在下列情況下依法單方通知解除合同時應向勞動者支付辭退補償金：（1）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的；（4）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的。

    從上述規定可以看出，我國用人單位辭退補償金的支付遵循的是嚴格責任原則，除勞動者有嚴重過失外，用人單位依法單方通知解除合同，也應向勞動者支付補償金。

    筆者認為，在經濟體制改革初期，在很多用人單位未給勞動者辦理失業保險的前提下，法律要求用人單位在解除勞動合同時向勞動者支付一定的經濟補償，具有一定的合理性。但目前繼續實行這一制度對用人單位來說已明顯不公平，因為1999年國務院發布實施的《失業保險條例》，已將失業保險制度的適用范圍擴大到我國所有城鎮企業、事業單位，用人單位在為勞動者辦理了法定社會保險并承擔了相應的費用后，在依法解除勞動合同時再向勞動者支付辭退補償金，實際上就為辭退勞動者承擔了雙份的責任。有鑒于此，筆者認為，為提高我國企業的國際競爭力和用人單位依法解除勞動合同的自覺性，應參照國外實行市場經濟體制國家的做法，改革用人單位解除勞動合同支付辭退補償金的條件，對因勞動者方面的原因導致用人單位解除勞動合同的情形，實行過錯責任原則，即用人單位只有在勞動合同的解除中存在過錯，且勞動者不愿意繼續保持勞動關系時，才應向勞動者支付辭退補償金。如果用人單位依法與勞動者解除勞動合同，則無需向勞動者支付辭退補償金。勞動者的失業救濟主要由失業保險制度、大力發展和完善各地勞動力市場以及就業保障制度來解決。對于因用人單位經營原因導致解除勞動合同的情形， 用人單位仍應向勞動者支付辭退補償金，因為勞動者不應承擔用人單位經營中的風險。

    當然，對于因未依法投保導致被解雇勞動者不能享受失業保險待遇的用人單位，法律仍應要求其為被解雇勞動者提供不低于正常失業保險保障水平的經濟補償，并規定由勞動保障行政部門給予其一定的行政處罰，以督促用人單位自覺為職工辦理失業保險。

    目前，我國用人單位解除勞動合同依法應支付的補償金在性質上可以分為三種：一是勞動貢獻積累補償，即根據勞動者在勞動關系存續期間為用人單位已做貢獻的積累所給予的經濟補償，其數額一般與勞動者在本單位的工資和工齡掛鉤；二是傷病補貼，主要是對因患病或者非因工負傷而解除勞動合同的勞動者所給予的醫療補助，其數額一般與勞動者的工資和傷病情況掛鉤；三是懲罰性補償，即用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額補發經濟補償金外，還必須按該經濟補償金數額的50%支付額外經濟補償金。

    結合我國經濟發展水平和用人單位的實際情況，筆者認為，我國勞動法應建立一種以期待利益損失補償為主，勞動貢獻積累、傷病補貼和懲罰性補償為輔的辭退補償制度。由于后兩種補償適用條件比較特殊，對其支付在理論和實踐中的爭議較少，故本文僅就前兩種補償做一說明。

    其一，期待利益損失補償。因用人單位原因解雇或用人單位違反法定條件解除勞動合同給勞動者造成的最直接損失是期待利益損失，即勞動者失去了按原勞動合同的約定繼續為該單位工作，并獲取預期的勞動報酬的機會。期待利益損失在性質上屬于因用人單位原因導致的勞動者的損失，根據公平或過錯原則，用人單位應當對因為自己的原因給勞動者造成的損失給予賠償。

    由于期待利益損失補償是對勞動者因勞動合同解除而喪失原勞動合同所約定的就業機會的經濟補償，所以，用人單位與勞動者解除勞動合同時，向勞動者支付的補償金數額應當與被解除的勞動合同所剩余的未履行期限掛鉤。有些學者認為采用補償金數額與未履行期限掛鉤的方法不利于保護老職工的利益，但這一問題完全可以通過提高用人單位解除老職工合同的條件來解決。對老職工實行特別保護是各國的普遍做法，比如，德國《聯邦職員集體合同》第53條便對雇傭期限超過 15年、年齡不低于40周歲的職員規定有特別的解雇保護措施，限制雇主對老職工的解雇。[5>（P120） 期待利益損失補償的具體給付標準，可參照原勞動部1994年發布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定確定，即根據勞動者在本單位的工資和剩余工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。剩余工作時間不滿一年的，按一年的標準發給經濟補償金。

    其二，勞動貢獻積累的補償。如前所述，勞動貢獻積累補償在我國用人單位工資改革和社會保險制度普遍實施以前具有一定的合理性，它實際上是用人單位對勞動者個人承擔失業風險的費用和部分應得勞動報酬的一種延期支付。但用人單位職工工資改革和社會保險制度普遍實施后，勞動者的薪酬結構有了較大的變化，各項社會保險的個人負擔部分已列入工資，用人單位普遍建立了將勞動者的貢獻與用人單位的經濟效益聯系在一起的工資、獎金等分配制度，勞動者在任職期間可以通過工資、獎金等方式取得應得的報酬。因此，在用人單位依法解除勞動合同時，法律再要求用人單位支付此種補償已缺乏合理性。

    由于我國各類用人單位的改革進程和勞動者就業時間不同，所以《勞動法》規定的勞動貢獻積累補償對在社會保險制度實施前已在該單位就業的勞動者應繼續適用，即單位在與此類勞動者解除勞動合同時，仍應按單位工資改革和社會保險制度建立前的工齡給予法定的經濟補償，以彌補單位以前應支付給個人的失業等社會保險方面的費用。對于社會保險制度實施后就業的勞動者，用人單位不應再支付此類補償。應當說明的是，由于勞動貢獻積累的補償是因用人單位原來實行的薪酬結構與現在不同導致的，因此，此種補償金的支付仍應適用嚴格責任原則。

    三

    定期勞動合同確立的勞動關系在期限屆滿時是否續訂具有較大的不確定性，不利于保護勞動者穩定就業。為維護勞動者利益，減少失業人員，不少國家在定期勞動合同的適用范圍、合同期限、續訂次數上有較嚴格的限制，并要求用人單位在定期勞動合同期滿終止時給予勞動者一定的經濟補償。比如法國勞動法規定， 定期勞動合同只適用于下列情況：（1）雇員缺崗（休假）或勞動合同中止（患病或生育）或訂立不定期合同的雇員尚未到崗時需有人替代；（2）用人單位臨時增加的活動；（3）季節性工作，或由于工作性質的臨時性特點、依行業慣例不適用不定期合同；（4）為有利于某類失業人員就業而訂立的合同，如重新上崗合同等。定期合同期滿可以續延一段確定的時間，續延的條件要在合同中或合同的附件中規定，并在合同期滿前讓雇員知曉。加上續延的時間，定期合同的總期限不得超過18個月。如合同的訂立是為了替代某個雇員或為了完成緊急工程，則合同的總期限不得超過9個月。定期勞動合同終止時，雇主應向雇員支付不穩定就業補償金，其數額根據雇員的報酬和合同期限確定，比例由集體合同或集體協定確定，一般為全部勞動報酬的6%.[2>（P204）

    我國《勞動法》是在國有企業由固定工制向合同工制轉變的過程中制定的，因此，為打破“鐵飯碗”，《勞動法》對定期勞動合同的適用范圍、合同期限、續訂次數基本沒有限制，只規定勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同， 應當訂立無固定期限的勞動合同。此外，定期勞動合同期滿終止時，法律也未規定用人單位應對勞動者不穩定就業所造成的損失進行補償，客觀上使勞動者獨自承擔了“黃金年齡期”經過之后再就業困難的風險及損失，增加了勞動者的就業成本，這對于勞動者來說是明顯不公平的。

    我國人口眾多，勞動力市場供過于求，就業形勢十分嚴峻。雖然政府高度重視失業人員的再就業工作，并積極采取措施開辟就業渠道，但由于用人單位普遍采用一至三年的定期勞動合同，勞動者總處在不穩定的就業狀態中，多次失業人員的不斷出現，進一步加大了解決失業人員再就業問題的難度。

    失業人員轉崗需要進行新技術、新技能的培訓，有的還需要一定的啟動資金。目前，我國各地失業保險金的給付標準是按照低于當地最低工資標準、高于城市居民最低生活保障標準的原則確定的，總體水平較低。此外，領取失業保險金的期限依法與繳費年限相連，比如《湖北省失業保險實施辦法》（2002年實施）第24條規定：“失業人員失業前，所在單位和本人按照規定繳費時間滿一年的，失業后發給三個月的失業保險金，以后每增加一年繳費時間，增發兩個月的失業保險金，領取失業保險金的期限最長為二十四個月�！倍�目前用人單位使用的定期勞動合同一般都在三年以下，所以職工失業后領取失業保險金的時間普遍不足一年。如果失業人員在短期內不能找到新的工作，微薄的失業保險補償費用于維持失業人員的基本生活尚嫌不足，根本不可能用于失業人員的再就業培訓。因此，我國勞動立法應借鑒國外的做法，在對定期勞動合同的適用范圍、期限、續訂次數做適當限制的同時，規定用人單位不愿續訂定期勞動合同時，應向勞動者支付不穩定就業補償金。這樣既可以補充失業人員失業保險補償費中再就業保障資金的不足，又可以引導用人單位自覺使用無固定期限的勞動合同。不穩定就業補償金的支付標準，立法機關可以根據勞動者再就業的基本費用、勞動者在用人單位的工作時間和工資水平確定。